Una aproximación a la regulación del cohecho en Suiza desde un caso real.

Proponemos acercarnos al significado y conocimiento de la regulación del cohecho en el Código Penal Suizo desde el estudio de un caso real. El asunto Alstom, ref. nº EAII.04.0325-LEN, de la Oficina del Fiscal General de fecha 22.11.11.

Central electrica

El caso ha sido calificado como un hito pues junto a otros seguidos ante los tribunales suizos, como contra el ex-dictador nigeriano Sani Abacha o más recientemente el caso Petrobras, ha puesto de relieve el firme compromiso de la confederación para perseguir la corrupción de acuerdo con los tratados internacionales. La investigación se inició por posibles sobornos en quince países y culminó en noviembre de 2.011 con la imposición de una multa de 2,5 millones de francos, más una indemnización de 36,4 millones de francos por el desvío de las comisiones, «success fees», pagadas por Alstom a diversas intermediarias en Letonia, Túnez y Malasia, como premio por haber obtenido para el consorcio importantes contratos para la modernización y mantenimiento de centrales eléctricas o turbinas de gas en los tres países, habiéndose acreditado que en realidad las intermediarias entregaron la mayor parte del dinero pagado como comisión, a políticos y empleados públicos de dichos estados o a sus familiares.

Pago de sobornos en Letonia.

        Del año 2.006 en adelante, Alstom, por medio de las empresas del grupo, Alstom Power Sweden AB y Alstom Hydro Sweden AB, firmó varios contratos de consultoría con las empresas, SIA Energy Consulting (Letonia) y Kenmore OU (Estonia), controladas por un antiguo empleado suyo, Andrejs, quien había sido director de desarrollo de negocio para el Báltico de Alstom pasando después a consultor independiente. Alstom utilizó sus servicios en relación a la adjudicación por parte de la compañía estatal Latvenergo AS, de diversos contratos para la modernización de una planta de energía eléctrica y para su mantenimiento, el proyecto Plavinas. Obtenidos los contratos se abonaron comisiones, success fees, a las intermediarias, siendo en realidad los beneficiarios de lascomisiones tres altos ejecutivos de la compañía estatal Latvenergo AS, quienes tenían capacidad decisoria para la adjudicación de los contratos. (A continuación reflejamos hechos extraídos de la Resolución de la Oficina del Fiscal General de Suiza de 22.11.201, traducidos de la versión en inglés)

«Tras la adjudicación de los dos proyectos Plavinas a las filiales suecas de Alstom, estas abonaron a Alstom las comisiones, «success fees», previstas en los acuerdos de consultoría. Alstom las transfirió a las dos empresas de Adrejs con cuentas en Letonia, quien tras deducir su comisión, transfirió nuevamente la mayor parte de las comisiones a Karlis y Gunars. Estos tres, los auténticos beneficiarios de las comisiones, eran altos ejecutivos de la estatal  Latvenergo AS y sus decisiones eran determinantes para la adjudicación de los proyectos. De este modo prácticamente el 70% de los pagos efectuados por Alstom fue desviado a dichos ejecutivos por un importe de 896,932.00 EUR

Un empleado de Alstom involucrado en las negociaciones se enriqueció personalmente aparentemente sin el conocimiento de la empresa.

Los tres ejecutivos de Latvenegro no sólo usaron su poder para influir en la adjudicación de los proyectos, también intervinieron para evitar que su empleadora ejercitara acciones contra Alstom por retrasos en la ejecución del proyecto.

 Los tres ejecutivos perceptores del pago hecho por Alstom y redirigido por Andrej son ejecutivos de Latvenergo AS, empresa propiedad del estado de Letonia y responsable del suministro de energía eléctrica en el país. La caracterización de los tres como funcionarios públicos está así confirmada.»

Pago de sobornos en Túnez.

Planta de electricidad con turbina de gas

            Al final de los noventa, la empresa Carthage Power Company, filial de la compañía estatal, STEG (Sociétée Tunisienne de l’Electricité et du Gaz), otorgó importantes contratos en relación al proyecto Rades en Túnez a la cia. Marubeni, que introdujo a Alstom Power Centrales, France, como subcontratista para el proyecto de una central eléctrica. Para la obtención del contrato Alstom cerró acuerdos de consultoría con las compañías, Roserton Overseas, SA, de Panama, y Dalmel Trading Inc., BVI, (British Virgin Islands), a las que abonó pagos sustanciales. Ambas eran offshore companies o empresas pantalla controladas por Slim Chiboub, yerno del Presidente de Túnez.

        «Los pagos a Roserton Overseas SA se efectuaron antes del 10/01/2003 y por ello solo tienen relevancia de manera indirecta. No obstante, debe destacarse por una parte los pagos hechos al yerno del ex-Presindente, hecho que se desprende de los pagos hechos a las dos compañías controladas por el – tal y como era conocido por numerosos ejecutivos de Alstom – y de otra, que era notorio que había sido excedida ampliamente, la norma interna que limitaba el importe de comisiones a consultoras en un 3%, regla que precisamente tenía por objeto minimizar el riesgo de sobornos. En este caso en particular otras normas internas habían sido obviadas como la de no emplear offshore companies, o la que establece que los pagos deben hacerse en cuentas bancarias del lugar en el que se desarrolla el proyecto.

         Tras la entrada en vigor del art. 102(2) del Código Penal Suizo, en abril de 2.004 se realizo un solo pago por importe aproximado de 2.629.000,00 € a  Dalmel Trading Inc. Aparentemente tuvo por objeto evitar una reclamación por daños contra Alstom Power Centrales por retraso en la ejecución del contrato.

        El yerno del expresidente Slim Chiboub estaba obviamente no sólo en posición para influir en la adjudicación del contrato del proyecto Rades, lo que se produjo antes de que la reforma del Código Penal entrara en vigor debido a lo cual los hechos no son directamente relevantes, sino que también lo estaba para con su influencia impedir el pago de una indemnización por cumplimiento tardío. Además, debe precisarse que funcionalmente debe ser considerado como un funcionario público en los términos establecidos por el art. 322septies en relación con el art. 110(3) del Código Penal Suizo y que dichos pagos en este caso deben ser considerados sobornos en los términos establecidos por dichos preceptos

Pago de sobornos en Malasia. 

            A finales de los noventa, la concesionaria estatal Teknologie Tenaga Perlis Consortium Sdtn Bhd. como gestora del proyecto Perlis en Malasia, debía adjudicar la mayor parte de los contratos para el suministro y mantenimiento de turbinas de gas incluidos en dicho proyecto. La entonces existente ABB Alstom Power (Schweiz) AG, con sede en Basilea, firmó a este objeto, varios contratos de consultoría con compañías offshore. Los contratos establecían, success fees, comisiones, que se pagarían por la firma efectiva de los contratos de suministro y mantenimiento de las turbinas de gas.

        «Tras transferirse la operación de ABB a Alstom, está última prescindió de las offshore companies que ABB había empleado como consultoras. Sin embargo como resultado de las investigaciones pudo comprobarse que las nuevas consultoras contratadas en su lugar como socios por Alstom y sus filiales, Alstom Schweiz AG y Alstom O&M AG, eran en realidad compañías meramente intermediarias, ligadas a Alstom por medio de acuerdos de consultoría y por un «Project Development Agreement» que estaban controladas por Chee Liang TI y Abdul Hamid PAWANTEH, circunstancia esta última conocida únicamente por un reducido número de empleados de Alstom.

        Debido a que los consultores iniciales eran personas físicas, se optó por el uso de compañías ya establecidas para cumplir así con la normativa interna. Sin embargo otras normas internas si fueron incumplidas (Como las de no emplear offshore companies, no emplear empresas con cuentas bancarias fuera del país en el que se desarrolla el proyecto o no pagar comisiones por encima del 3% del valor del contrato.) Es un hecho que el proceder a distribuir los pagos entre diferentes compañías offshore, cuando todas ellas comparten en realidad los mismos beneficiarios, notoriamente excede la última de estas previsiones.

        Chee Liang TI y Abdul Hamid Pawanteh eran altos ejecutivos de TTPC y el último además era un político local en el estado de Perlis en el que debía construirse la central. Es obvio que los empelados de Alstom envueltos en el caso pretendían influir mediante los pagos sobre quienes debían tomar la decisión de adjudicar el contrato. Se ha constatado igualmente que un empleado de Alstom se vio envuelto en la trama enriqueciéndose personalmente, sin conocimiento de Alstom.

        Tras la adjudicación del contrato de suministro y mantenimiento de las turbinas de la central de Perlis y tras asegurarse también la necesaria financiación, Alstom pago las success fees, comisiones, por un total aproximado de 7.7 millones de francos suizos, todo ello en el marco de los acuerdos de consultoría y del denominado, «Project Development Agreement.»

        Tras deducir una comisión de aproximadamente un 5%, estos pagos fueron transferidos mediante las cuentas de otras  offshore companies a las cuentas en Suiza de los dos ejecutivos de TTPC, Chee Liang TI y Abdul Hamid Pawantech,

        Estas circunstancias dejan claro que la adjudicación de los contratos o las ordenes de ejecución y la financiación estuvieron influidas de forma ilegal y premeditada por los acuerdos de consultoría y por el «Project Development Agreement» y que además estuvieron también ilegalmente influidas por los pagos.

        Los mencionados beneficiarios de los pagos, eran ambos al mismo tiempo directivos ejecutivos del cliente de Alstom. En contraprestación a los pagos, ambos influyeron tanto en la adjudicación de los contratos incluida su financiación como en que cualquier dificultad que pudiera encontrarse en la ejecución del contrato se resolvería en favor de Alstom. En este caso, de nuevo los beneficiarios deben ser caracterizados como funcionarios públicos en los términos del art. 322 septies en relación al art. 110(3) del Código Penal Suizo y los pagos deben ser considerados sobornos en los términos establecidos en ambos preceptos.»

            Por resolución de 22 de noviembre de 2.011, Alstom fue sancionada con una multa de 2,5 millones de francos suizos, condenada al pago de una indemnización de  36,4 millones de francos suizos y al abono de 95.217,70 francos suizos de costas. Por medio de un comunicado Alstom informó del acuerdo alcanzado con la Fiscalía para no iniciar otros procedimientos contra la compañía en el compromiso de Alstom de no recurrir la resolución. La Oficina del Fiscal General de Suiza confirmó que no existía sobornos sistemáticos en Alstom y las sanciones se impusieron por negligencia de la compañía en tres casos aislados.

El Código Penal Suizo.

Bandera de Suiza

Desde el año 2.000 la regulación del cohecho en el Código Penal suizo, ha sido objeto de cuatro reformas, la primera con relación al cohecho activo de funcionarios públicos extranjeros, introduciendo la regulación de la entrega y aceptación de cualquier ventaja desleal. En 2.003 se introdujo la responsabilidad penal de personas jurídicas por sobornos y en 2.006 la prohibición del soborno fue extendida a un cohecho pasivo de funcionarios extranjeros, así como al cohecho pasivo entre particulares. Por último el 1 de julio de 2.016, siguiendo las recomendaciones hechas por el GRECO en 2.011 se introdujo en el Código Penal Suizo por medio de la popularmente denominada, «Lex Fifa», el cohecho activo entre particulares lo que tiene una gran importancia dado que hasta 65 federaciones deportivas internacionales tienen su sede en Suiza, entre ellas la FIFA, a las que les será de aplicación esta regulación.

             La Ley suiza sanciona tanto el cohecho activo como el pasivo, con las siguientes modalidades:

– Art. 322ter: cohecho propio activo (active bribery), de autoridades o funcionarios suizos, delito común, («celui qui aura…), es un acto por el cual se ofrece a un funcionario, se le promete o se le entrega cualquier ventaja indebida, para su propio beneficio o el de un tercero, para la realización u omisión de un acto en relación a su cargo, contrario a sus deberes o que depende del ejercicio de sus poderes discrecionales. La pena puede extenderse hasta cinco años de prisión y multa.

– Art. 322quater: cohecho propio pasivo (passive bribery),  tiene lugar cuando la autoridad o funcionario, (delito especial), solicita, provoca una promesa o acepta una ventaja indebida, para su propio beneficio o el de un tercero, a cambio de la realización u omisión de un acto en relación a su cargo, contrario a sus deberes o que depende del ejercicio de sus poderes discrecionales. La pena puede extenderse hasta cinco años de prisión y multa.

–  Art. 322quinquies: cohecho impropio activo, tiene lugar cuando el particular ofrezca, prometa u otorgue a una autoridad o funcionario, una ventaja indebida a cambio del cumplimiento de los deberes de su cargo.  La pena puede extenderse hasta tres años de prisión y multa.

–  Art. 322sexies: cohecho impropio pasivo, tiene lugar cuando el funcionario o autoridad solicite, se haga prometer o acepte una ventaja indebida a cambio del cumplimiento de los deberes de su cargo.  La pena puede extenderse hasta tres años de prisión y multa.

– Art. 322 septies: cohecho activo y pasivo de funcionario extranjero, active and passive bribery of foreign public officials,delito común o especial, penado desde mayo de 2.000 por trasposición del Convenio penal contra la corrupción del Consejo de Europa de 27.01.1999,es un acto por el cual se ofrece, se promete o se entrega a una autoridad o funcionario extranjero, o bien el funcionario o autoridad solicita, se hace prometer o acepta, cualquier ventaja indebida, para su propio beneficio o el de un tercero, para la realización u omisión de un acto en relación a su cargo, contrario a sus deberes o que depende del ejercicio de sus poderes discrecionales. La pena puede extenderse hasta cinco años de prisión y multa.

            El cohecho entre particulares regulado hasta el 1 de julio de 2.016 en la Ley reguladora de la Competencia Desleal, Unfair Competition Act, (UWG), tan sólo daba lugar a responsabilidad penal previa denuncia interpuesta por parte interesada. Además el soborno debía dar lugar a una distorsión de la competencia en los términos definidos en la Ley, (UWG). Debido a estas restricciones no se ha registrado en los tribunales suizos ningún caso de cohecho entre particulares hasta la fecha.

            Desde el 1 de Julio de 2.016 el cohecho entre particulares ha tenido entrada en el Código Penal suizo. El delito puede conllevar una pena de prisión de hasta tres años y multa para cualquier persona que ofrezca, prometa o entregue una ventaja indebida a cualquier empleado, agente, socio o colaborador de un tercero, en relación con la actividad profesional o comercial de dicha persona o del tercero, con el propósito de que haga o deje de hacer un acto contrario a su actividad, o incluido entre sus facultades profesionales discrecionales (denominado cohecho activo entre particulares, «active» private sector bribery art. 322octies), o sea sobornado por solicitar o aceptar ventajas indebidas para sí o para un tercero (denominado cohecho pasivo entre particulares, “passive” private sector bribery, art. 322novies).