¿Qué se protege con las normas anticorrupción? Análisis comparado de la legislación española, suiza y de la FCPA.

El Código Penal español.  

Banders de España Suiza y USA

El Código penal español regula el cohecho tanto de funcionarios o autoridades, como entre particulares. La primera modalidad se regula en los arts. 419 a 427bis del Código penal, entre los delitos contra la administración Pública y la segunda modalidad se regula en los artículos 286bis a 286quater, entre los delitos contra el orden socio económico, incluyendo esta modalidad el cohecho activo de autoridades o funcionarios públicos extranjeros en las transacciones económicas internacionales.

Los sujetos activos y pasivos serán los particulares o funcionarios públicos o autoridades en el ejercicio del cargo, regulándose conductas alternativas, no necesariamente excluyentes unas de otras, y que generan indistintamente la responsabilidad penal, consistentes en solicitar, recibir una ventaja indebida, habla el código de dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o bien aceptar el ofrecimiento o promesa. Para la perfección del delito no es preciso que se produzca ni la aceptación del ofrecimiento o promesa, ni la recepción o entrega de lo ofrecido o prometido, siendo un delito de mera actividad que se consuma por el mero hecho de solicitar, recibir o aceptar. En todo caso la ventaja indebida puede tener como beneficiario a un tercero, pudiendo ser inmaterial. Todas las modalidades de cohecho constituyen tipos penales dolosos.  La determinación de cuál sea el bien jurídico protegido por el delito de cohecho o incluso la propia existencia de un bien jurídico a proteger que justifique un tipo autónomo de este delito, ha generado una amplia discusión entre la doctrina española. Así se ha invocado el principio de imparcialidad, que debe ser entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas, la honradez e integridad de la condición de funcionario o el buen funcionamiento de los servicios públicos. También se emplea un fundamento de base democrática, de cómo debe exigirse un ejercicio responsable de la función pública destinado a la consecución de objetivos tales como la equidad o la justicia social en el desarrollo de sus funciones o el que los ciudadanos accedan en condiciones de igualdad a los servicios públicos.

El Código Penal suizo.

El 22 de diciembre de 1.999, al aprobarse la Ley de Reforma del Código Penal suizo en materia de corrupción, expresamente se invocó el art. 123 de la Constitución federal y el Informe del Consejo Federal de 19 de abril de 1.999, en el cual  encontramos la motivación de la reforma y valoraciones que nos sirven para aproximarnos al bien jurídico protegido:

            “La importancia creciente de la corrupción en Suiza no es otra cosa que el reflejo de una evolución mundial. Desde una perspectiva económica, se han atribuido la propagación del fenómeno y la caída del tabú que la rodeaba a las siguientes causas: la internacionalización de los mercados y el progreso de las tecnologías especialmente en el ámbito informático y de la comunicación que ofrecen nuevas oportunidades de corrupción a gran escala. Esta es la razón por la cual cada vez son más numerosos los actores económicos que hoy se enfrentan a la corrupción respecto al pasado. Especialmente en lo que concierne a los estados industrializados, hay que atribuir el incremento de los casos de corrupción a una transformación de la imagen de la función pública. A diferencia de otros tiempos, al menos en la Europa occidental, los principios cardinales de funcionamiento de la administración sujeta a la exactitud, al respeto a las reglas y la incorruptibilidad, se han ido transformando por una interpretación más flexible e innovadora del poder discrecional. En una sociedad en la que cada día adquiere más importancia la cuestión económica en detrimento de otros valores, es preciso cuidar de que los funcionarios no sean tentados de traicionar para su ventaja el poder del que son depositarios.

            La presión de la competencia no cesa de acentuarse, las empresas, pueden sucumbir más fácilmente a la tentación de remediar la insuficiencia de pedidos por medio de pagos hechos en privado, destinados por ejemplo a los funcionarios de los que depende la adjudicación de un mercado.”

Vemos como el informe invoca expresamente dos conceptos. De una parte y de forma expresa se hace una llamada a la necesidad de preservar la función pública bajo los principios cardinales de funcionamiento de la administración sujeta a la exactitud, al respeto a las reglas y la incorruptibilidad, constatando que su progresiva transformación propiciada por una interpretación más flexible e innovadora del poder discrecional pueden llegar a ser una de las causas de la corrupción. De otra se invoca la competencia, ante cuya presión las empresas no deben sucumbir.

La FCPA: Foreing Corrupt Practices Act.

En 1977, al publicarse la FCPA, el Senado de los EEUU publicó: “La corrupción empresarial es un mal negocio. En nuestro sistema de libre mercado resulta básico que la venta de productos tenga lugar sobre las bases de precio, calidad y servicio. La corrupción empresarial es destructiva para esta norma básica. La corrupción empresarial de funcionarios extranjeros tiene lugar primordialmente para obtener negocio. Esta corrupción afecta gravemente a la estabilidad del comercio internacional. El soborno empresarial externo también afecta a la competencia interna cuando las empresas nacionales participan de dichas prácticas como alternativa a una sana competencia por el negocio exterior.”

Posteriormente en 2.012 al publicarse las directrices sobre la FCPA, se da un paso más, al reflejar en su preámbulo, (Foreword), “La FCPA es una ley de importancia crítica para combatir la corrupción en todo el planeta. La corrupción tiene efectos corrosivos para las instituciones democráticas, minando la confianza en el sector público y desviando recursos públicos de importantes prioridades como la salud, la educación o las infraestructuras. Cuando los negocios se ganan o se pierden con base en cuanto está dispuesta una empresa a pagar en sobornos en lugar de por la calidad de sus productos y servicios, las compañías que cumplen la ley quedan en una situación de desventaja y los consumidores pierden.”

Ahora vemos menciones al libre mercado, al precio, la calidad, el servicio y la estabilidad del comercio, en definitiva a la libre competencia, pero debe destacarse cómo en el preámbulo a las directrices a la FCPA publicadas en 2.012, se hace una expresa mención a las instituciones democráticas, a la confianza en el sector público, y a los recursos públicos que atienden prioridades como la salud, la educación o las infraestructuras.

Consideraciones comunes.

Nos planteamos la conexión entre la posición doctrinal propia del cohecho tipificado en el Código Penal español y por la legislación suiza y la FCPA.

En el caso español en principio la necesidad de preservar el buen funcionamiento de la administración parece estar más presente, mientras que en los otros dos parece primar el principio de protección a la libre competencia, si bien hemos constatado que esa defensa del mercado es modulada por la FCPA con una llamamiento a las instituciones democráticas y por el código suizo con los principios cardinales del buen funcionamiento de la administración, exactitud, respeto a las reglas, incorruptibilidad.

Esta circunstancia nos permite preguntarnos si tiene fundamento diferenciar entre el bien jurídico protegido por el delito de cohecho o de las diferentes regulaciones anti soborno, cuando operan en el ámbito nacional o internacional, puesto que a priori y en un mundo cada vez más globalizado parece extraño que unos mismos intereses merezcan una protección diferente por el hecho de desarrollarse traspasando o no fronteras, lo que cada vez será más común. Es evidente que existe un problema material para los estados para poder juzgar a los funcionarios de otros estados, de tal modo que cuando una norma como el actual 286 ter del Código Penal regula el cohecho en las transacciones internacionales se limita al cohecho activo o de particular, de igual modo a como lo hace la FCPA. Por el contrario el artículo 322septies del Código Penal suizo sí regula el cohecho pasivo de funcionario extranjero, aunque constatamos que los casos juzgados son hasta el momento inexistentes. Parece que la configuración limitada al cohecho activo o de particular está determinada por las evidentes dificultades que la persecución del cohecho pasivo trasnacional presenta, pudiendo llegar a ser una pretensión irreal la de seguir un proceso contra el funcionario corrupto extranjero que además podría presentar problemas de injerencia en la soberanía de otros estados.

Puede afirmarse que el art. 286 ter del Código Penal español abarca tanto la imparcialidad del funcionario como la libre competencia. Esta doble naturaleza que está también presente tanto en la FCPA como en el código suizo, es la que puede llevarnos hacia la solución, y es que en realidad la prestación de los servicios públicos en condiciones de igualdad o la libre competencia atienden a un mismo fin que no es otro que el de la protección de la igualdad, ya sea de las personas o de las empresas. El cohecho pasivo de funcionario o el activo del particular, en el ámbito interno el primero y en el ámbito interno y externo el segundo combaten en realidad un mismo fenómeno, las distintas manifestaciones de la  corrupción, cuyos perniciosos efectos se extienden a ámbitos tan diversos como el de atentar contra el estado democrático generando desconfianza en los ciudadanos o eliminando la competencia, pero en definitiva se combate un fenómeno que es único, de modo que podemos afirmar que el bien jurídico protegido por las diferentes legislaciones objeto de estudio es común o tiene una naturaleza común, el combate de la corrupción como medio para la protección de la igualdad.