Los programas de corporate compliance como instrumento de lucha contra la corrupción y otros delitos en el ámbito empresarial

Extracto de la conferencia-taller impartida por Manuel de Cárdenas el 20 de abril de 2.018 en el marco del Proyecto de Cooperación al Desarrollo de la Universidad Carlos III, dirigido por la Profesora Dª Celia de Lorenzo Romero denominado, “Fortalecimiento de capacidades organizativas, productivas y de no violencia en el entorno de un modelo de gobernanza y economía solidaria”, cuyo objetivo fundamental es desarrollar, en las Instituciones colaboradoras, la formación en todos sus niveles en estrategias y políticas de desarrollo de los sectores desfavorecidos de Perú y El Salvador. Asimismo, el Proyecto 2018 contempló también la elevación de propuestas concretas a las autoridades y otras Instituciones de los países en los que se llevó a cabo, encaminadas a la implementación de leyes a nivel regional y municipal en el desarrollo de la buena gobernanza.

I.- INTRODUCCIÓN.

Planteamiento de la cuestión, distinción entre corrupción empresarial y criminalidad organizada.

Para centrar adecuadamente la materia debe hacerse la necesaria distinción entre lo que es la criminalidad en la empresa y la criminalidad organizada. Las empresas, empleando el término en un sentido muy amplio, son uniones de personas que se proponen compartir una actividad en el marco de la economía productiva. En su actividad diaria pueden incurrir en conductas ilícitas, pero en general su propósito es legal y considerado beneficioso para la sociedad. Ejemplo, una Sociedad Limitada que de pronto copia y vende los productos patentados por una multinacional puede cometer un delito contra la propiedad industrial pero no por ello es una organización criminal.

Maletin con dinero que simboliza la evasion de capitales

Las organizaciones criminales son también agrupaciones de personas y pueden no necesitar una forma jurídica independiente a la de sus miembros pero también pueden adoptarla, por ejemplo actuando como una sociedad mercantil, pero su propósito es únicamente el de delinquir, la empresa se emplea sólo como tapadera. Las actividades legales que realizan son sólo instrumentos para garantizar el éxito de su actividad delictiva. Por ejemplo, una organización mafiosa o una banda terrorista que emplean una Sociedad Limitada para blanquear el dinero obtenido del crimen.

El Código Penal español introduce cierta confusión al considerar delitos propios de las personas jurídicas, algunas figuras como el tráfico de drogas, el tráfico de órganos o la financiación del terrorismo que son más propios de la criminalidad organizada que de las empresas. Por el contrario son delitos propios de las empresas otros diferentes como la evasión de impuestos, el espionaje industrial, la contratación irregular de trabajadores o los delitos contra la propiedad industrial.

La distinción es necesaria pues los instrumentos legales para luchar contra la delincuencia en uno u otro ámbito necesariamente son distintos. Vamos a centrarnos exclusivamente en el primer fenómeno, que en líneas generales en Derecho español se canalizará por el art.  31 bis, frente al segundo que se tratará por medio del art. 129 del Código Penal

La corrupción empresarial y sus efectos como problema global.

La corrupción es un fenómeno, no es un concepto jurídico ni es la definición de una conducta delictiva, no hay por ello un concepto legal de corrupción. La corrupción es un fenómeno que afecta a diferentes ámbitos como a la administración pública, a las decisiones de los políticos, a la  libre competencia entre las empresas, a la formación de precios o a los consumidores. En general podemos hablar de corrupción como el empleo de un cargo en interés particular ya sea el cargo público o del político del que se abusa o el cargo o posición que el particular tiene en la empresa.

Siendo un fenómeno global cada país tiene sus causas particulares. Como causas de la corrupción en España se han señalado entre otros los originados por algunos problemas que la Constitución dejo sin resolver como la financiación municipal o de los partidos políticos o los relacionados con la regulación del urbanismo y la gestión del suelo.

La corrupción genera problemas como son la amenaza a la credibilidad institucional, pérdida de confianza de los ciudadanos, daños económicos, priva a los estados de ingresos fiscales, lesiona la libre competencia.

La corrupción de forma directa puede dar lugar a delitos como el cohecho o soborno, el tráfico de influencias, los delitos urbanísticos, la prevaricación, sustancialmente administrativa, la malversación de caudales públicos o administración desleal del patrimonio público, la financiación ilegal de los partidos políticos, delitos de corrupción en los negocios y de forma indirecta puede generar otros delitos como lo es el delito fiscal, el blanqueo de capitales, la alteración de precios en concursos y subastas públicas, la falsedades en las cuentas anuales, etc.

II.- LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS COMO HERRAMIENTA CONTRA EL DELITO.

Aproximación al problema.

Sede de la ONU en Nueva York

La sociedad es cada día más exigente en su lucha contra la corrupción y los abusos de personas que pretenden enriquecerse haciendo negocios de forma ilícita. La lucha contra la corrupción es necesaria para evitar las desigualdades, el debilitamiento de las democracias o el crimen organizado. Esta lucha ha sido promovida por las Naciones Unidas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, (OCDE), la Organización de Estados Americanos, (OEA), el G-20 o la Unión Europea, dando lugar a diversos tratados internacionales suscritos por los estados que forman parte de dichas organizaciones, tratados a los que me referiré posteriormente pero de los que podemos adelantar tienen unos elementos comunes como son:

  • Definen las conductas prohibidas y que deben ser perseguidas como el soborno.
  • Definen que es lo que debe entenderse por funcionario público.
  • Establecen las sanciones mínimas que ante esas conductas deberá imponer cada país.
  • Establecen mecanismos de cooperación internacional en materia judicial y policial.
  • Establecen reglas de asistencia jurídica mutua y para la extradición.
  • Establecen reglas para la recuperación de activos como el comiso.
  • Establecen la necesidad de insistir en la responsabilidad de las personas jurídicas.

Para lograr estos objetivos en España se ha modificado el Código Penal primero a través de la Ley Orgánica 5/2010 que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas y posteriormente por medio de la Ley Orgánica 1/2015 que perfeccionó y desarrolló tanto el fundamento de la responsabilidad como los supuestos en los que la entidad podrá quedar exenta de esa responsabilidad. Básicamente y a modo de resumen con ello se pretende implicar a las empresas en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales, los delitos económicos, la trata de seres humanos y otros más, exigiendo a las empresas que ejerzan el debido control dentro de su propia organización, impidan estos delitos e identifiquen a sus autores. Si la empresa no se organiza adecuadamente o no colabora entonces la propia empresa será responsable del delito cometido por sus directivos o empleados. Cuando la persona jurídica, la empresa, ejerce el debido control implantando un Modelo de Organización, Gestión y Control de Riesgos Penales, entonces el artículo 31 bis del CP determina la posibilidad de eximir o atenuar su responsabilidad penal.

Fundamento de la responsabilidad.

Siendo esta una cuestión jurídicamente muy compleja nos limitaremos a un mero planteamiento de la cuestión.

En los sistemas jurídicos continentales y esto puede ser extendido a los sistemas latinoamericanos, existen impedimentos para la aplicación a las personas jurídicas de los principios de imputación penal tradicionales, pues la persona jurídica como tal carece de la capacidad de acción, (de acción u omisión), no podemos hablar de su culpabilidad en sentido tradicional ni imponerle determinadas penas como la prisión.

La dificultad de aplicación viene dada porque es la persona física la que se ha venido utilizando de modelo para la elaboración de las categorías dogmáticas. Así, entendida la culpabilidad como la capacidad de comprender el hecho y la capacidad de comportarse conforme a esa comprensión que se tiene, no puede aplicarse a la Persona jurídica. Las categorías se han venido elaborando por el conocimiento que la ciencia va teniendo de la capacidad humana.

Hombre Sobornando a una funcionaria

Por ello el hombre es el único que puede ser responsable penalmente lo que llevó a la vieja máxima, «Societas delinquere non potest»,

Las responsabilidades son siempre individuales, lo son por el propio hecho y por la propia culpabilidad. No hay posibilidad a una responsabilidad por transferencia.

Por contra para los sistemas del Common Law el concepto de RPPJ no es extraño pues las estructuras de imputación son distintas, son prácticamente de responsabilidad objetiva, lo que no cabe en nuestro ordenamiento y frente a ello en los países anglosajones se admite la responsabilidad vicarial o por hecho de otro, también llamada heteroresponsabilidad.

Por ello ha sido necesario realizar una profunda reflexión para explicar cómo puede surgir la responsabilidad de las PJ como «Una culpabilidad propia de las PJ», (TIEDEMANN, HIRSCH, SCHROTH), y distinta a la de las personas físicas que la integran.

De modo sencillo podemos decir que el derecho privado ha concedido a la persona jurídica el derecho a organizarse y ha permitido a las personas integrarse en una entidad nueva y con una personalidad diferente a la de cada uno de sus miembros porque ello se ha considerado positivo para la economía o para el desarrollo social, dotando a estas nuevas realidades de indudables ventajas como es la de limitar la responsabilidad por las deudas sociales al propio patrimonio de la entidad y dejando a salvo la responsabilidad personal de sus miembros. Ahora bien para gozar de estas ventajas será necesario que exista un buen uso de la sociedad, lo que se expresa en que la persona jurídica este correctamente organizada de modo que no pueda emplearse para delinquir. En consecuencia, como contrapartida y ante la falta de esa debida organización surge una CULPABILIDAD PROPIA DE LA PERSONA JURÍDICA, que ha sido definida como: «Culpabilidad por defecto de organización», TIEDEMANN.

III.- REGULACIONES NACIONALES Y CONVENIOS INTERNACIONALES, COMO INSTRUMENTOS DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.

Estados Unidos fue una de las primeras naciones en tomar conciencia de los graves daños causados por la corrupción, si bien el camino no fue corto ni sencillo para los americanos. La guerra de secesión, (1.861-1.865), causo la muerte de más de 600.000 personas y supuso la destrucción del país. Para combatir la extrema pobreza en la que muchos quedaron sumidos y reconstruir el país fue necesaria la inversión de sumas ingentes. Pronto se pudo comprobar cómo cientos de miles de dólares se desviaban a los bolsillos de políticos e intermediarios aprovechados dando lugar a grandes escándalos.

Sucesivas reformas como la Pendleton Civil Service Act de 1.883 y otras posteriores desarrolladas a lo largo de más de un siglo, no permitieron atajar adecuadamente el problema llegando hasta acontecimientos como la guerra de Vietnam o el caso Watergate donde nuevamente la corrupción y los escándalos por desvío de fondos soliviantaron a la opinión pública.

Como reacción en 1.977 se publicó la Foreing Corrupt Practices Act, (FCPA), Ley de Practicas Corruptas en el Extranjero. La Ley tomo conciencia de cómo en un mundo global únicamente la persecución internacional puede atajar el problema.

De este modo la Foreing Corrupt Practices Act, actualizada por medio de la Ley Pública 105-366, de 10 de noviembre de 1.998, titulada, “Disposiciones contra el soborno y sobre libros y registros de la ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, se estructura en torno a dos grupos de disposiciones: las primeras son exigencias contables para impedir la ocultación de sobornos en los libros de comercio  y las segundas son disposiciones específicas contra el soborno.

En las siguientes secciones se regulan de forma independiente las disposiciones contra el soborno de tres grupos de destinatarios, si bien las prácticas que resultan prohibidas para cada uno de estos son semejantes, por lo que se repiten sucesivamente. Estos grupos son los emisores, (issuers), compañías americanas o extranjeras que cotizan en la bolsa de EEUU, en segundo lugar personas físicas o empresas, (domestic concerns) constituidas en cualquier forma, americanas o sometidas a la ley americana y no incluidas en la sección anterior, y en tercer lugar, cláusula residual, cualquier persona o empresa que actúe desde los EEUU, entendido en sentido muy amplio (territorial jurisdiction)

Desde 1.998 se aplican las disposiciones de la FCPA a empresas o personas extranjeras que incurran en prácticas prohibidas en conexión con EEUU, concepto este muy amplio y que las directrices (Guidelines), publicadas por el gobierno ilustran con ejemplos de lo que se entiende por estar en los EEUU:  así, por ejemplo, hacer una llamada de teléfono, enviar un e-mail, un mensaje de texto o un fax desde, hacia o a través de los EEUU, hacer una transferencia desde o hacia un banco americano o con empleo del sistema bancario americano, (lo que se identifica de inmediato mediante el uso del código swift), o pasar las fronteras americanas desde o hacia los EEUU. Se incluye también en estos ejemplos el asistir a una reunión con cualquier persona que por los indicados medios pretenda el soborno.

Otros instrumentos. Bribery Act, GRECO, Listas Negras del Banco Mundial y otros.  

Conscientes los EEUU de la necesidad de embarcar a las restantes naciones en esta lucha en 1.988 el Congreso requirió al Presidente de los EEUU para que negociara con los restantes miembros de la OCDE un tratado que prohibiera el soborno en las transacciones económicas internacionales. Las negociaciones culminaron en el Convenio de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros. Posteriormente se aprobaron el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción de 2.003, o la Convención Interamericana contra la Corrupción (IACAC) firmado en Caracas en 1996 por los miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA). Esta última cuenta con un instrumento conocido como Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, (MESICIC), que fiscaliza el cumplimiento de sus disposiciones por los 31 estados miembros.

Por su parte la UK Bribery Act es una ley dictada por el Parlamento del Reino Unido aprobada en Abril de 2010, y en vigor desde Junio del año 2011, que pretende robustecer la normativa antisoborno con una aplicación casi universal. Solamente es necesario que se constate la situación de hecho sancionada por la BA por un individuo u organización que esté de algún modo relacionado con el Reino Unido.

IV- LA SOLUCIÓN DADA POR EL LEGISLADOR ESPAÑOL.

Mazo de juez simboliza la Legislacion

España ha ratificado el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de la Unión Europea o de las Comunidades Europeas; el de la OCDE, Convenio de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos Extranjeros, hecho en París el 17 de diciembre de 1997; el Convenio penal contra la corrupción del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1.999 y el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003. Forma parte además del Grupo de Estados contra la corrupción (GRECO). constituido para fiscalizar el cumplimiento del Convenio penal contra la corrupción del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1.999, que no requiere que sus miembros sean europeos e incluye a 43 estados europeos más los EEUU.

En el marco de estos compromisos internacionales se produjo la reforma del CP, por medio de la LO 5/2010, de 22 de junio, impulsada por las políticas europeas que en la búsqueda de una legislación homogénea europea que atienda a cubrir los vacíos que generan las legislaciones independientes de los estados, va creando un Corpus Iuris para la protección o la defensa de determinados intereses comunes de contenido financiero, tributario, de las subvenciones, creando las figuras que han venido en llamarse EURODELITOS.

El nuevo artículo 31 bis del Código Penal introdujo la responsabilidad de las personas jurídicas. Fue modificado después por la LO 1/2015, de 1 de julio que además introdujo en nuestro sistema penal los programas de prevención de delitos como la fórmula adecuada para asegurar una correcta organización de la empresa que evite su responsabilidad.

Cada una de estas reformas ha sido seguida de una Circular de la Fiscalía General del Estado con instrucciones para la interpretación de la norma y en las que la RPPJ se considera como una responsabilidad vicaria.

Por su parte desde la entrada en vigor de la reforma el Tribunal Supremo ha dictado ya cuatro resoluciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, STS 514/2015, 154/2016, 221/2016 y 516/2016, en las que se va imponiendo un posición mayoritaria por las que el injusto y la culpabilidad de la persona jurídica son propios, no se derivan del hecho de otro, proceden de la falta de organización, de la falta del preceptivo control, de donde deriva que la empresa que cuente con un programa de cumplimiento efectivo, que reúna los requisitos del art. 31 bis, inspirado en valores y una cultura de cumplimiento podrá evitar su responsabilidad.