La ventaja indebida como deslealtad a la propia empresa, la ventaja expresamente consentida y la ventaja de interés general.

Analizamos el problema que se presenta cuando son los propios empleados los que traicionando sus deberes de lealtad a la empresa se enriquecen a título particular con  una parte del precio, es el problema del denominado «kickback».

            No plantea problemas el reproche a la deslealtad que supone el «kikback», pero  frente a tal situaciónhemos de plantearnos lo que ocurre cuando la ventaja que el empleado percibe, como puede ser un viaje o un generoso regalo de navidad, es consentida por la empresa o incluso cuando es la propia empresa o una administración la que se beneficia de esa ventaja. En el ámbito entre privados algunos autores sostienen que no constituye delito cuando a quien se ofrece la ventaja es el dueño del negocio por considerar que una ventaja que se ofrece al dueño no es sino una promoción o un descuento que se hace en el precio de los productos y servicios, o lo mismo ocurrirá cuando la ventaja la percibe un empleado con el consentimiento del titular.

            La cuestión no ofrece duda cuando lo que está en juego es la lealtad a la empresa, si hay consentimiento entonces no se viola ese deber incompatible con la ventaja, pero la cuestión resulta más compleja cuando lo que se trata de proteger es la libre competencia.  

Material hospitalario moderno

            En la industria y la distribución de productos encontramos todo tipo de casos y supuestos, algunos complejos como puede ser el de la editorial que regala el aula informática a un colegio para que los profesores elijan sus libros que tendrán que comprar los alumnos, el hospital público o privado que recibe el regalo del más moderno material quirúrgico o incluso un quirófano que generosamente le entrega un fabricante de prótesis como las que se colocan en dicho hospital o un fabricante de marcapasos. Los profesores o los médicos pueden sentirse obligados a elegir los libros o a colocar las prótesis o los marcapasos que pudieran no ser los mejores, pero de otra parte es innegable que la sociedad en general se beneficiará de estas ventajas. La pregunta es por tanto si estamos ante un acto promocional o ante un cohecho. La Sentencia del Tribunal Supremo 361/1998 de 16 de marzo apreció el cohecho aunque la cantidad percibida se invirtiera en el propio hospital reflejando, «carece de relevancia que el doctor P. haya invertido las sumas percibidas en el equipamiento científico del departamento de endocrinología del hospital en el que trabajaba. En efecto, la circunstancia de que las ventajas obtenidas no hayan sido incorporadas al propio patrimonio no excluye el delito de cohecho, pues éste no requiere enriquecimiento del autor.»

            La clave para la licitud de estas conductas y para permitir que la sociedad en general se beneficie de estas ventajas estará en la transparencia. El ofrecimiento de una ventaja, como puede ser el aula informática o el laboratorio que el hospital necesita, no puede condicionarse a la adquisición de determinados productos. El ofrecimiento debe ser abierto, sin oscurantismo, incondicional, justificado en un fin de interés público o al menos general como el de permitir el desarrollo de la educación, la ciencia o la experimentación, de modo que pueda ser considerado como una promoción y no cómo la compra de voluntades.

            Los programas de cumplimiento tendrán que hacer frente a esta cuestión mediante una política adecuada de promoción reguladora de las hospitalidades y regalos, siguiendo los estándares internacionalmente aceptados y con una llamada a los valores y a la ética empresarial. Respecto a las donaciones y como forma de articular esta política pueden ser útiles las directrices para la interpretación de la FCPA que contienen un extenso apartado en su capítulo segundo sobre este particular con unas reglas claras. Se parte del principio de que las donaciones benefician a la sociedad y se busca un equilibrio exigiendo que la donación no se emplee como un vehículo para encubrir pagos corruptos a funcionarios, recomendando seguir unas reglas como son:  

– Solicitar una certificación del donatario de su compromiso con las disposiciones de la FCPA.

– Comprobar, por un procedimiento de due diligence, que los verdaderos perceptores no son funcionarios o autoridades.

– Exigir que el donatario cuente con una adecuada auditoría de cuentas.

– Compromiso escrito del donatario del estricto uso de los fondos para el fin previsto.

– Comprobación de que los fondos se transfieren a la cuenta adecuada.

– Obtener confirmación del compromiso con el fin benéfico antes de transferir los fondos.

– Comprobación ulterior de la eficacia del programa.

Junto a las reglas recomendadas por la FCPA que hemos reproducido, consideramos deberá además comprobarse que no existe conflicto de intereses entre la empresa que hace la donación, su actividad y la del beneficiario.