El problema de los intermediarios o terceras partes

Al analizar un fraude como el soborno pagado a la autoridad que después adjudica un contrato o la ventaja entregada a un directivo quién luego escoge a un determinado proveedor, observamos siempre la presencia de intermediarios. Empresas de servicios que actúan ante las administraciones. Contratos de consultoría con empresas controladas por un antiguo empleado. Acuerdos de consultoría con compañías en paraísos fiscales como Panamá o las Islas Vírgenes.

Corrupcion en los negocios

En todos los supuestos los respectivos papeles de los intermediarios son semejantes, resumiéndose en su capacidad de influir sobre determinadas personas con capacidad de decisión o funcionarios públicos para que a cambio de una cantidad de dinero decidan la adjudicación del contrato a favor de la empresa señalada. La empresa que busca la adjudicación del contrato se sirve del intermediario para acercarse al potencial cliente o autoridad y esto puede hacerse de forma lícita o ilícita. La empresa que acude al concurso público u opta al contrato ofrece un precio y desde un inicio conoce y tiene previsto que del precio que perciba tendrá que detraer la cantidad que deba pagar al intermediario, es decir cuenta con que tiene que pagar el coste de la intermediación. La utilización de agentes o intermediarios es no sólo licita, sino necesaria, pues las empresas en un mundo cada día más globalizado y en el que los productos o servicios pueden distribuirse hasta cualquier punto del planeta, no pueden conocer ni cubrir por sí solas las ofertas, de modo que el papel del intermediario es cada vez más necesario.

En los casos de fraude una vez adjudicado el contrato y pagada la comisión el intermediario o tercera parte transferirá la mayor parte del dinero recibido a las autoridades, funcionarios o los altos ejecutivos de compañías, es aquí donde surge el soborno. La cuestión aparece conectada con el destino dado a las comisiones como forma en realidad de ocultación del soborno.

Conocida la necesidad de las empresas de colaborar o servirse de intermediarios y de pagar por sus servicios, la cuestión esencial es la de determinar en cada caso qué se paga y porqué, pues sólo es lícito el pago de la comisión por un servicio efectivamente prestado, con un contenido que permita de manera constructiva la perfección del contrato en cualquiera de sus modalidades, es decir permitiendo el acercamiento entre la oferta y la aceptación con fundamento en las necesidades o intereses comunes a las partes, destacando que en el caso de la contratación pública es el interés público el que está en juego. Cuando la comisión, prima o precio se abona, no por el trabajo efectivamente realizado para procurar el negocio, sino para comprar la voluntad del funcionario o persona en la administración que por su capacidad de decisión puede decidir la adjudicación del negocio, surge entonces el ilícito penal. Es por ello obligación de la empresa conocer el destino de la prima que abona cualquiera que sea la distancia a la que actué el intermediario o la dificultad que la empresa tenga para conocer toda la actividad que este desarrolle. Sabemos además que el intermediario podrá servirse sucesivamente de otros agentes o contactos que pueden dificultar todavía más ese control de la empresa, pero en ningún caso puede esta pretender parapetarse tras el contrato de intermediación para justificar un pago ilícito.

            Los programas de cumplimiento al establecer medidas contra la corrupción deberán prestar una especial atención a esta cuestión estableciendo reglas preventivas claras y precisas que permitan conocer quién es el tercero mediante un procedimiento de diligencia debida o due diligence. Deberán promover la consulta de listas negras como las del Banco Mundial o las impulsadas por el Reglamento nº 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. La ejecución posterior de estas medidas  permitirá a la empresa acreditar que cuenta con un sistema eficaz para asegurar el debido control.