Entre los requisitos que el art. 31 bis del Código Penal establece para que la persona jurídica pueda ser exonerada de responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus directivos o empleados, el que presenta una mayor dificultad de alcanzar es sin duda el de la elección de la persona u órgano que actúe como órgano de cumplimiento. Y sin embargo, es frecuente no prestar la debida atención a este extremo. Por tanto: ¿Compliance Officer interno o externo?.
Cuando los delitos han sido cometidos por las personas de mayor rango en la sociedad, es decir, los administradores o altos directivos, esta sólo podrá quedar exonerada de responsabilidad, (art. 31 bis, 2, 2ª), cuando la supervisión del programa de cumplimiento haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control. En las organizaciones de menor tamaño (definidas en el art. 258 Ley de Sociedades de Capital) estas funciones puede asumirlas el propio administrador.
Competencias del Compliance Officer
Y aquí surge el problema. Este órgano deberá ser designado por la Dirección y con su nombramiento le serán delegadas determinadas competencias para desarrollar su función de promotor del cumplimiento, pero ¿cómo puede el delegado controlar a su superior? Y en el supuesto de las empresas de menor tamaño, ¿cómo va el Órgano de Gobierno a controlarse a sí mismo? ¿Significa esto la necesidad de externalizar la figura del Compliance Officer para garantizar su independencia?
Esta cuestión no es novedosa. Ya la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 apuntaba al problema y le daba solución abogando abiertamente por la externalización de las funciones de cumplimiento normativo en las empresas de mayor tamaño y en todo caso recomendaba que el oficial de cumplimiento fuera lo más independiente posible. Y también recomendaba, en aras al máximo nivel de autonomía que exige el art. 31 bis CP, que los planes o modelos de Compliance atendiesen los posibles conflictos de interés en el desarrollo de las funciones del Compliance Officer, garantizando una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano de control que preferentemente no deben ser administradores, o no en su totalidad.
En efecto, la elección de una persona incompetente o carente de autonomía como Compliance Officer puede impedir la exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica, haciendo ineficaces el trabajo y recursos empleados para la prevención de delitos.
Qué dice la Justicia sobre el ‘Compliance officer’
Esta cuestión fue estudiada recientemente por la Sentencia de la Corte Suprema de la Casación italiana N.º 1329/21, publicada el 15 de julio de 2022 que absolvió a la multinacional Impregilo tras un larguísimo y contradictorio periplo judicial por un delito de manipulación del mercado y por el que fueron condenados el Presidente del Consejo de Administración y el CEO de la empresa.
En Impregilo el órgano de vigilancia era unipersonal y lo ejercía el jefe de auditoría interna que dependía directamente del Presidente del Consejo de Administración. La Corte consideró que ello implicaba claramente que el órgano no reunía las condiciones establecidas “pues carecía de la necesaria independencia para controlar al Presidente o al CEO”, si bien por otras razones, esto no impidió concluir en una sentencia absolutoria.
¿Cómo puede entonces la empresa controlar a quienes tienen el máximo nivel jerárquico? Su control puede chocar frontalmente con un principio básico del funcionamiento de las empresas y es el de que las decisiones finales sólo pueden recaer en los directivos principales de la compañía que son quienes responden frente a los socios y terceros.
Si los empresarios han de responder de sus actos y decisiones, estas deberán ser plenamente autónomas, pues la base de la responsabilidad del empresario no es otra que la de la libertad con la que dirige la empresa y ello estará en conflicto con la creación de un órgano que fiscalice su actividad.
El empresario puede delegar algunas de sus funciones, siempre a personas con conocimiento y competencia. El órgano de cumplimiento o Compliance Officer va a ejercer un control de naturaleza distinta al del empresario y así, atenderá el canal de denuncias, dirigirá las investigaciones internas o el plan de formación, pero no dirigirá la empresa.
Sin embargo, al Compliance Officer no le corresponde ejecutar materialmente las diferentes medidas materiales de control, como puedan ser los planes de Prevención de Riesgos Laborales, de Protección de Datos o de Igualdad, por poner algunos ejemplos. Aunque sí podrá ser de su competencia la comprobación de que cada responsable de tales medidas ha cumplido con sus obligaciones concretas.
La decisión que los administradores tomen respecto a la forma y composición del órgano de fiscalización y control deberá tener en consideración todas estas variables. El órgano de control sólo será eficaz para eximir a la empresa de responsabilidad cuando tenga medios y competencia para fiscalizar a los propios administradores, lo que necesariamente apunta a su externalización.
El órgano de control externo deberá ser capaz de aprovechar las ventajas que le proporciona su independencia, pero a su vez también habrá de vencer la desconfianza y resistencia que desde los departamentos surjan hacia un control externo.
También deberá definir las tareas a realizar, debiendo tener autonomía para proponer medidas imaginativas y específicas de su negocio, que no sean una injerencia en la dirección de la compañía. Siendo necesario concienciar a todos los miembros de la organización de que los controles establecidos benefician a todos, estando orientados a hacer el trabajo correctamente, de forma más eficaz y respetando a todas las partes interesadas.
Y así, sus facultades pueden ser muy amplias. Podrá, por ejemplo, exigir que la Dirección responda a cuestiones concretas como las que se conozcan por el canal de denuncias, proponer una autoevaluación del Consejo, comprobar el cumplimiento efectivo de los controles o determinada formación. Pero es obvio que no existe una formula única, y que cada empresa debe encontrar su modelo más adecuado, sirviéndose para ello de expertos profesionales.
¿Un órgano mixto?
La solución puede ser un órgano mixto, en el que se integren trabajadores o directivos de la empresa con responsabilidad y conocimiento de la empresa junto con el profesional externo independiente, formando así un equipo capaz de resolver los problemas que las tareas de control puedan presentar.
Y en el caso de optar por un órgano unipersonal se deberá elegir a la persona idónea, con capacitación profesional suficiente y que evite en todo momento los conflictos de interés.